溝上法律特許事務所＜大阪＞新しいタイプの商標の保護について

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	発行日：平成21年 1月発行NO：No22 発行：溝上法律特許事務所弁護士・弁理士　溝上哲也
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【1】論説～新しいタイプの商標の保護について～

１　特許庁における新しいタイプの商標制度の検討

  わが国の商標制度は明治１７年に創設された歴史のあるものですが、保護対象となる商標については、平成３年にサービスマーク（役務を対象とする商標）が、平成９年に立体商標がそれぞれ導入され、数次にわたって拡大されてきました。昨年５月２９日には知財高裁が、他社商品と識別できる形状としてコカ・コーラの瓶を立体商標と認める判決をして話題になったところです。
  近年、インターネットや携帯電話の急速な普及により、消費生活の場面でもＩＴ化が進んでおり、企業の販売・広告活動においても自他の商品・サービス識別のため、従来の文字、図形等に加えて、動き、音等を利用した様々なメディアが利用され、新しいタイプの識別表示が採択されるようになってきました。また、欧米諸国等では、新しいタイプの識別表示が既に商標法による保護の対象となっており、商標法に関するシンガポール条約の規定やＷＩＰＯ（世界知的所有権機関）の議題においても新しいタイプの商標が採り上げられるなど、その保護制度の整備は、国際的な趨勢となっています。

  このような背景から、特許庁は、平成２０年７月２８日、動き、音等の新しいタイプの商標の法的保護の検討を行うため、産業構造審議会知的財産政策部会の商標制度小委員会において、「新しいタイプの商標に関する検討ワーキンググループ」（以下、「ワーキンググループ」という。）を設置し、既に４回の審議を行って、その検討を進めています。

２　新しいタイプの商標の種類

  特許庁のワーキンググループでは、次のような新しいタイプの商標の保護が検討されています。

（１）動く商標
  カニ道楽の名物看板やＭＧＭ映画のライオンが吼えるオープニング動画など視認される態様が自ずから変化していく商標です。

（２）ホログラム商標
  ホログラムとは、見る角度によって視認される態様が異なる３次元像を記録した写真のことで、看者が視点を変えることによって、視認される態様が変化して見える商標です。　識別表示としての使用ではありませんが、１万円札の偽造防止のために使用されています。

（３）色彩商標
  例えば、各種のナイフがある特定の色に特徴づけられている場合のように、色彩が形状等の他の要素と結合しない輪郭なしの色彩のみからなる商標です。
  スイスのヴィクトリノックス社は、小型ナイフを指定商品として、下記の赤色についてＥＵの色彩商標を登録しています。

（４）位置商標
衿の裏の裏地との境界に赤色のラインが付されているスーツ（Ｊ－ＰＲＥＳＳ）のように商品等に付す視認できる標識が商品等の一定の位置に付すことで識別力を獲得する特徴がある標識が付される位置を構成要素とする商標です。
オーストラリアでは、靴の踵の部分にある下記の赤い線からなる位置商標が登録されています。

（５）音響商標
  森永の「ピポッパポ♪」というＣＭエンディングのように、企業がＣＭにおいて自社の呼称や商品名などにメロディを付けたりあるいは音声や効果音などの音響でアピールして宣伝効果を高めるサウンドロゴなど音を構成要素とする商標です。
  アメリカでは、ハーレーダビットソンの排気音が商標として認められたケースがあるとのことです。

（６）嗅覚商標
  香り付き便箋などにのように商品に付される匂いや香りを構成要素とする商標です。
  ＥＵでは、刈ったばかりの草の匂いからなる商標がテニスボールを指定商品として登録　されています。

（７）触覚商標
  ワインボトルの表面の触感など特徴ある触感を構成要素とする商標です。

（８）味覚商標
  例えば、オレンジの味のついた薬剤など特徴ある味覚を構成要素とする商標です。

（９）トレードドレス商標
  トレードドレスとは、米国の判例で認められている知的財産権の１種であり、市場において販売されるに際して使われているロゴ、デザイン、色彩、容器の形状や素材、店舗の内装・外観、店員のユニフォームなど商品・役務をドレスアップさせる全体的外観ないしはイメージのことで、トレードドレスを構成要素とする商標です。

３　外国で保護される新しいタイプの商標

  欧米や東アジアの諸国等においては、これまでの文字・図形等からなる伝統的な商標にとどまらず、新しいタイプの商標を保護する動きが広がりつつあります。ワーキンググループでの配布資料などをもとに、主な外国での新しいタイプの商標の出願・登録が可否を一覧表にすると次のとおりです。

	動き	ﾎﾛｸﾞﾗﾑ	色彩	位置	音響	嗅覚	触覚	味覚	ﾄﾚｰﾄﾞﾄﾞﾚｽ
米　国	○	○	○	○	○	○	○	△	○
Ｅ　Ｕ	○	○	○	○	○	○	○	×	○
豪　州	○	○	○	×	○	○	×	×	○
韓　国	○	○	○	×	×	×	×	×	×
台　湾	×	×	○	○	○	×	×	×	×
中　国	×	×	×	×	×	×	×	×	×

  例えば、米国では、使用主義に基づいて他人の商品・サービスと区別ができる標識はどのようなタイプであっても保護対象になるとされており、動き、ホログラム、色彩、位置のような視認可能性のある標識にとどまらず、音、香り、触覚、味覚の標識も商標として保護対象であると解されています。また、トレードドレスも多くの出願・登録がありますが、味覚については、出願例はあったものの実際の登録は無いようです。そのため、上記の一覧表では、△としました。

  ＥＵでは、ＯＨＩＭ（Office of Harmonization in the Internal Market）で商標の登録がなされますが、商標を構成し得る標識リストは例示的とされ、視認可能性のない音、香り、触覚の各標識も商標登録されていますが、写実的に表現できることが登録の要件とされているため、味覚の標識は登録されていません。オーストラリアもＥＵと同様の制度ですが、位置、触覚、味覚の出願・登録は無いようです。
  東アジアでは、韓国が動き、ホログラム、色彩を商標として保護しており、すべてのタイプの商標を保護すべく法改正を予定しています。台湾は、色彩、位置、音響を商標として保護しています。中国は、わが国と同様でまだ新しいタイプの商標登録は認められていませんが、保護の対象とする方向での法改正を検討中とのことです。

４　商標法改正の方向性

  特許庁のワーキンググループでは、既に４回の審議が行われており、議事要旨などが公開されています。最終報告や法律案の作成までには、商標や使用の定義をどのように修正すべきか、新しいタイプの商標をどのように特定するのか、権利範囲や識別力との関係をどのように捉えるか、改正時の経過措置をどのようにするかなど、詳細について検討する必要がありますが、これまでの議論によって、
      ・新しいタイプの商標を限定列挙の形で認める。
      ・動画、ホログラム、色彩、位置、音は、保護対象とする。
      ・香り、触感、味、トレードドレスは、保護対象としない。という方向で、最終報告がなされ、改正案がまとめられる見込みです。

  改正の方向性は、諸外国と比べて、保護対象が限定されることになってしまいますが、登録主義で審査制度を採用するわが国のこれまで商標制度を勘案すると、商標の特定や公示が困難である香り、触感、味、トレードドレスを保護対象としないことは、やむを得ないことと思います。諸外国でもこれらの登録例は比較的少なく、トレードドレスについては、不正競争防止法の保護も可能なので、実際の影響は少ないでしょう。

５　今後のスケジュールについて

  今後、新しいタイプの商標登録制度については、今年のはじめには、ワーキンググループでの審議が終了し、報告書が公表された上で、パブリックコメントが求められ、小委員会において商標法改正案がまとめられることになると思われます。現在のスケジュールでは、来年（２０１０年）の通常国会には、法案が国会に提出され、新制度が実施される見込みです。

  新しいタイプの商標登録制度の施行に際しては、サービスマークや立体商標が導入されたときと同様に、継続的使用権や出願日および優先・重複登録の特例などの権利の調整を図る経過措置が導入されるものと思われますが、新しいタイプの商標には使用による顕著性を獲得することが登録の要件とされるものもありますので、現在、新しいタイプの商標を使用され、これから使用を開始される各企業におかれては、新制度での出願に必要となる使用実績を証する資料を取得できるよう配慮しておくべきものと思われます。

以　上

（H21.1作成：　弁護士・弁理士　溝上　哲也）

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